حق کسب و پیشه و سرقفلی چیست؟
روابط موجر ومستاجر ، تقریباً یک مسئله قدیمی است ، در بحث اجاره محل کسب وکار با ورود مسئله «سرقفلی » و پدیدهای به نام « حق کسب و پیشه و تجارت« روابط موجر ومستاجر را پیچیده و حتی اختلافات را هم عمیقتر کرده است .
از آنجا که عموم مفهوم سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را یکی میدانند ولیکن از لحاظ حقوقی و قانونی مجزا هستند ابتدا تعریفی از سرقفلی و حق کسب و پیشه را ارائه میکنیم.
مفهوم و معنی اصطلاحی
سرقفلی :
پولی است که در ابتدای عقد اجاره به هر علتی ، توسط مالک از مستاجر دریافت میشود.
حق کسب و پیشه و تجارت
حقی است که تاجر یا صنعتگر در نتیجه جلب مشتری و شهرت و فعالیت خود برای محل کارش قائل میشود و در تعریفی روشنتر : حقی است که تاجر و کاسب نسبت به محلی پیدا میکنند این حق ناشی از تقدم در اجاره ، حسن شهرت ، جمع آوری مشتری ، و رونق کسبی است که بر اثر عملکرد مستاجر محل به وجود آمده است .
در واقع امر حق کسب و پیشه تنها به مستاجر تعلق دارد و مالک نمی تواند دارای این حق شود به عنوان مثال مالکی که ملک تجاری خود را به تازگی احداث کرده و هیچ گونه فعالیتی کسب و کار هم نداشته است سرقفلی آن را معامله کرده و به مستاجر انتقال می دهد لذا شرط تحقق این حق برقراری یک رابطه استیجاری است.
قانونگذار در سال ۱۳۷۶ از واژه سرقفلی استفاده کرده و و تا قبل از آن حق کسب و پیشه و تجارت ذکر می شد. بعضی از حقوقدانان قبل از تصویب قانون ۱۳۷۶ معتقد بودند که سرقفلی همان حق کسب و پیشه است و تفاوتی میان آن دو قائل نبودند، اما گروهی دیگر کاملاً از هم جدا می دانستند در واقع با تعریف اولیه فوق هم مشخص میشود که این دو واژه با هم تفاوت دارند.
سرقفلی وحق کسب و پیشه دارای سه تفاوت عمده میباشند:
۱- سرقفلی دراول عقد اجاره به مالک پرداخت میشود.پس درواقع کسب اعتبار و شهرت .... هیچ تاثیری در آن ندارد .
۲- با تعریفی از این دو واژه شده فقها فقط با سرقفلی موافقند و حق کسب وپیشه را شرعی نمیدانند لذا این دلیلی بر تفاوت ماهوی این دو است .
۳- مبلغ و میزان سرقفلی با توجه به موقعیت محل ، کیفیت و تجهیزات عین مستاجره تعیین میشود و مبلغ نهایی آن را هم موجر تعیین میکند.
با توجه به تفاوتهای فوق مبنای این دو حق هم از هم مجزاست .
مبنای سرقفلی :
سرقفلی اصطلاحی است که قانونگذار، برای بیان حقوق مالک ومستاجر برگزیده است و جز در مورد توافق طرفین چنین حقی نمیتواند جنبه قانونی داشته باشد ذکر کردیم که فقها سرقفلی را مشروع میدانند در واقع همه فقها وجود چنین حقی را برای مالک تایید کردهاند ولیکن به مبنای این حق اشارهای نشده از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها میتواند بر نظر مشهور استوار کرد.
۱- اختیار مالکانه
با توجه به اینکه مالک بر مال خود مسلط است بنابراین حق دارد علاوه بر اجاره که به صورت زمانبندی مشخص دریافت میکند مبلغی را در ابتدا دریافت کند .که این مبلغ هم اصولا جزء اجاره محسوب میشود.
۲- دریافت وجهی در قبال موقعیت خوب ملک استیجاری
با توجه به اینکه هر ملکی دارای شرایطی است و از جهت کیفیت برای تجارت همه مشابه هم نیستند لذا مالک وقتی ملک خود را جهت تجارت اجاره میدهد به جهت موقعیت خوبی که ملکش دارد مبلغی نیز از مستاجر دریافت میکند و هر مکانی که شرایط بهتر داشته باشد پس سرقفلی بیشتری هم خواهد داشت.
۳- دریافت سرقفلی در قبال دادن امتیاز به مستاجر
هنگامی که مالک ملک خود را با دریافت سرقفلی اجاره می دهد در این جا علاوه بر اینکه حق انتفاع از ملک را به مستاجر میدهد این امتیاز را هم به وی می دهد که در پایان مدت اجاره بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهای متعارف اجاره ادامه داشته باشد ؛ یا اینکه حق تخلیه محل را از خود سلب کند. و این تعریف از سرقفلی با موارد دیگر دارای یک تفاوت است که در اینجا حق مخصوصی برای مستاجر ایجاد می شود که دارای ارزش مالی است یعنی که مستاجر این امکان را میدهد که به اجاره محل ادامه دهد یا آن را تخلیه کند و به مالک(موجر) تحویل دهد و در قبال گذشتن از حق خود از مالک مبلغی دریافت میکند و یا اینکه ملک را به مستاجر دیگری اجاره دهد و مبلغی در مقابل این حق از مستاجر جدید بگیرد.
برداشت عرف از سرقفلی دریافتی به وسیله مالک با این مبنا سازگارتر است.
مبلغ سرقفلی :
دریافت مبلغ سرقفلی تابع توافق و اراده طرفین است برخلاف حق کسب و پیشه و تجارت ، که همیشه از طرف دادگاه و با جلب نظر کارشناس تعیین میشود. در واقع مالک سرقفلی را تعیین میکند و مستاجر یا باید این مبلغ را بپذیرد یا از معامله انصراف دهد.
سوال
آیا سرقفلی و حق کسب و پیشه اماکن تجاری از نظر مالی و قیمت با یکدیگر تفاوتی دارند؟
اصولا سرقفلی با حق کسب و پیشه تفاوت دارد زیرا سرقفلی مبلغی است که بین موجر و مستاجر توافق و پرداخت گردیده و حق کسب و پیشه موکول به حکم قطعی دادگاه بر اساس نظر کارشناس است.
سوال
مالیات محل کسب و پیشه وتجارت به عهده چه کسی است ؟
مالیات بر درآمد بر عهده مستاجر است و مالیات بر اجاره بر عهده موجر است مگر اینکه در قرارداد شرط خلاف نموده باشند.
محل سرقفلی :
در قانون سال ۱۳۵۶ هر محلی ممکن بود به عنوان محل کسب و کار اجاره داده شود نظر اکثر دادگاهها این بود که این مکانها ( حتی اگر به موجب گواهی پایانکار یا پروانه ساختمان مسکونی محسوب شوند) در موقع تخلیه حق کسب و پیشه وتجارت تعلق میگیرد.
اما در قانون سال ۷۶ که به تصریح ذکر شده هر گاه مالک ، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید میتواند مبلغی تحت عنوان سرقفلی دریافت نماید...»
ظاهر این است که سرقفلی قابل دریافت و پرداخت نیست مگر در ملکی که قانوناً تجاری محسوب شود و ملاک تجاری بودن ملک هم مندرجات پروانه ساختمانی است که نوع استفاده از ساختمان در آن درج می شود.
حال اگر کسی ملک غیر تجاری خود را اجاره دهد و سرقفلی بگیرد تکلیف چیست ؟
اگر در اجاره نامه تصریح شده باشد که محل غیر تجاری، برای کسب و تجارت اجاره داده میشود و آنچه از مستاجر دریافت شده سرقفلی است، این اجاره باطل است و وجه پرداختی قابل استرداد است چرا که طبق ماده ۱۰قانون مدنی» قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.
اگر طرفین در اجاره تصریح کنند که محل تجاری نیست و برای کار اجاره داده شده است و وجهی به عنوان اجاره در نظر گرفته شده و وصف سرقفلی را نداشته باشد ، ظاهراًً مشکلی ندارد و اصل استرداد محل هم پایان مدت قرارداد خواهد بود و اگر برای مستاجر اول هم حق انتقال به غیر را هم قایل شده باشند باز هم وی نمیتواند از مستاجر دوم چیزی بابت واگذاری حق خود به او بگیرد و اگر وجهی هم گرفت قابل استرداد است.
پس به حکم قانون «سرقفلی » مختص ملک تجاری تلقی شده است و لاغیر.
مبنای حق کسب و پیشه و تجارت
این حق نوعی حق تقدم در اجاره محل کسب میباشد، بیشتر با این مبنا توجیه شده که موسسات تجاری ، اغلب در ساختمانهایی تاسیس می شوند که مالکیت آنها متعلق به دیگری است در نتیجه کوشش و فعالیت و پشتکار تاجر در اثر پیدا شدن مشتری محل کسب و فعالیت ، مرغوبیت و ارزشی پیدا می کند که نمی توان آن را نادیده گرفت و چون ادامه استقرار او در محلی است که کار خود را شروع کرده و توسعه داده به موازات حقی که مالک محل برخوردار است تاجر و مستاجر نیز دارای حقوقی می شود که در اثر سعی و جدیت تاجر به آن محل تعلق می گیرد زیرا تاجری که عدهای را به عنوان مشتری برای مراجعه به محل کسب خود جلب کرده ، ارزش محل را چند برابر نموده از این رو هرکس هم جانشین او شود از نتیجه فعالیت سابق او استفاده خواهد کرد.
در قانون جدید برخلاف قانون سال ۱۳۵۶ هیچ اشاره ی به عنوان حق کسب و پیشه تجارت نشده است و قانونگذار از اصطلاحات رایج بین مردم و عرف تبعیت کرده است . در قانون سابق حق کسب و پیشه و تجارت یک حق مفروض برای مستاجر بود در حالی در مورد سرقفلی در قانون جدید، یک حق قابل مطالبه است آنهم برای مالک .
در تعریف این واژه می توان گفت حقی که به موجب آن مستاجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران حق تقدم دارد که در زمان حکومت قانون مصوب ۵۶ دیگر چنین نیست زیرا وجود این حق فقط در حالی که در مقام تحلیل حقوقی فرض کنیم مدت اجاره تمام شده و مالک قصد اجاره دادن مجدد عین مستاجر به آن را دارد و در این حالت مستاجر متصرف به اعتبار داشتن حق کسب ، پیشه و تجارت به دیگر داوطلبان اجاره مقدم است متجلی نیست بلکه چنانچه مستاجر قصد انتقال حقوق خود را در عین مستاجره را به غیر هم داشته باشد قابل قبول است (ماده ۱۹ قانون مصوب ۵۶ وتبصره ) در این حالت مستاجر حقی را که در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده را با رضایت مالک و یا در صورت راضی نشدن ملک به حکم دادگاه به غیر منتقل میکند ، لذا در اینجا بحث حق تقدم در اجاره کردن محل کسب خود مطرح نیست بلکه اختیار انتقال منافع ملک غیر هم مطرح میشود .
در صورتی که مستاجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی که حق انتقال به غیر را ندارد منافع را به دیگر منتقل کند، در این صوت مستاجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد ، نصف حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر یا متصرف پرداخت می شود در واقع سخن از حق تقدم در اجاره کردن محل نیست بلکه حقی است که هر چند به تبع رابطه استیجاری پدیدار میشود اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد.
مشروعیت حق کسب و پیشه و تجارت
وقتی به قوانین سال های ۱۳۲۲ تا ۱۳۷۶ نگاه میکنیم هر جا کلمه سرقفلی به کار رفته منظور حق کسب و پیشه و تجارت بود و این در حالی است که مشروعیت در حق کسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی مورد بحث و مناقشه بوده ، ولیکن سرقفلی همیشه مجاز بوده است و علت اینکه حق کسب و پیشه و تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است به دلیل این است که مستاجر مدتی زحمت کشیده و مشتری به دست آورده و وقتی وی را از محل بیرون کنند مشتریهایش از دست میروند و در محل جدید باید دوباره وقت صرف کند تا مشتری پیدا کنند به همین دلیل قانونگذار از مستاجرها حمایت میکند .
انتقال منافع مورد اجاره
مستاجر هنگامی میتواند منافع مورداجاره را به دیگری منتقل کند که در اجارهنامه این اختیار به او داده شده باشد و در این حالت مالک میتواند در صورت پایانمدت اجاره یا فسخ آن با مستاجر جدید اجاره نامه تنظیم کند و نیز مستاجر جدید دارایچنین حقی است.
در صورتی که مستاجر حق انتقال به غیر داشته باشد آیا برایانتقال مال مورد اجاره اختیار کامل دارد؟
در صورتی که مستاجر محل کسب به موجب اجاره نامه حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا شغل مشابه منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد.
اگر در اجاره نامه حق انتقال به غیر سلب شده باشد و مستاجر آن را به دیگری انتقال دهد چه ضمانت اجرایی وجود دارد؟
برای پاسخ به این سؤال باید حالت های مختلفی را در نظر گرفت :
پاسخ: اگر در اجاره نامه حق انتقال به غیر سلب شده باشد و یا اجاره نامه های در بیننبوده و مالک راضی به انتقال به غیر نباشد باید در مقابل تخلیه مورد اجاره، حق کسب و پیشه مستاجر را بپردازد و اگر مالک نه حاضر به اجازه انتقال مورد اجاره به غیرباشد و نه حاضر به پرداخت حق کسب و پیشه باشد مستاجر حق دارد به دادگاه مراجعه کند و در این حالت دادگاه حکم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر و تنظیم سند انتقال در دفترخانه صادر میکند. (اگر سند اجاره قبلی رسمی باشد در همان دفترخانه ای که سند تنظیم شده و چنانچه سند اجاره عادی باشد یا اجاره نامهای در بین نباشددفترخانه ای که ملک مورد نظر در نزدیکی اش واقع شده) در این حالت مستاجر جدید از هرحیث نسبت به تمام شرایط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود. در هر صورت این حکمدادگاه از زمان قطعیت، جهت انتقال به غیر ماه اعتبار دارد و هرگاه ظرف ماه ازتاریخ ابلاغ حکم قطعی منافع مورد اجاره با سند رسمی به مستاجر جدید انتقال داده نشود حکم مزبور بی اثر خواهد شد.
ـ اگر مستاجری که حق انتقال عین مستاجره رابه غیر ندارد بدون رعایت موارد گفته شده در بند یک (بدون مراجعه به دادگاه و رعایت سایر تشریفات) مورد اجاره را به دیگری واگذار کند موجر حق درخواست تخلیه را خواهدداشت و حکم تخلیه علیه متصرف یا مستاجر اجرا خواهد شد و در این حالت مستاجر یا متصرف استحقاق دریافت نصف حق کسب و پیشه را دارد. برای مثال اگر الف مالک مغازه شیشه فروشی آن را به ک اجاره داده باشد و در اجاره نامه قید شود که مستاجر حق انتقال به غیر ندارد ولی ک آن را به س منتقل کند مالک آقای الف میتواند با پرداخت نصف سرقفلی مغازه به س محل مزبور را تخلیه کند. از این رو هنگام اجاره یک مکان تجاری باید توجه داشت که آیا مستاجر حق انتقال به غیر داشته یا خیر؟
سوال
اگرمستاجر بخواهد مورد اجاره را به غیر منتقل کند و از طرفی حق انتقال به غیر نیز ازاو در اجاره نامه سلب شده باشد چه راه حلی دارد؟
ـ از دادگاه درخواست صدور حکم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر کند.
ـ درخواست خود را در قالب دادخواست به دادگاه عمومی حقوقی تقدیم کند.
ـ دعوی را به طرفیت مالک اقامه کند.
ـ اگر ملک مشاع است، مالکین متعدد دعوی باید به طرفیت همه آنان طرح شود.
سوال
اگر مغازهای بین چند مالک مشاع باشد و در مقابل دعوی تجویز به انتقال منافع از سوی مستاجر فقط عده ای از مالکین مشاع حاضر به پرداخت حق کسب به مستاجر باشند می توان ملک را به آنان تحویل داد؟
در این حالت که تعدادی از مالکین مشاع حاضر به پرداخت حق کسب و تحویل ملک هستند دادگاه میتواند باارجاع امر به کارشناس و تعیین حق کسب و پیشه مستاجر حکم به تخلیه مورد اجاره بدهد و ملک تحویل مالکین مشاعی شود.
سوال
اگر مالکی بخواهد دعوی تخلیه علیه مستاجر که مغازه را بدون حق انتقال به غیر به شخص ثالثی داده اقامه کند چه نکاتی را باید درنظر بگیرد؟
ـ دادخواست تخلیه به دادگاه تقدیم کند و علت آن را انتقال به غیر ذکر کند.
ـ دادخواست به طرفیت مستاجر و کسی که ملک تجاری به وی منتقل شده تقدیم شود.
دادگاه صادر کننده حکم نیز باید توجه داشته باشد که حق کسب و پیشه هنگامی به مستاجر پرداخت می شود که مستاجر، حق کسب و پیشه مورد اجاره از منتقل الیه دریافت نکرده باشد زیرا اگر مستاجر حق کسب و پیشه را به منتقل الیه واگذار کرده باشد در این صورت این حق به نفر دوم میرسد و او پس از دریافت نصف حق سرقفلی ملک راتخلیه خواهد کرد. بنابراین اگر مستاجر محل کسب که حق انتقال به غیر نداشته هنگام انتقال منافع مورد اجاره به دیگری وجهی به عنوان کسب و پیشه از مستاجر دوم یا متصرف دوم اخذ نموده باشد نصف حق کسب و پیشه که دادگاه به آن حکم می دهد به متصرف مورداجاره پرداخت میشود.
سوال
آیا اصولاً حق کسب و پیشه منوط به پرداخت سرقفلی از سوی مستاجر است؟
خیر ؛این حق به واسطه اشتغال مستاجر در محل کسب به وجود میآید، چه مستاجر به مالک یا مستاجر قبلی وجهی پرداخته باشد یا نپرداخته باشد.
سوال
در حق کسب و پیشه اماکن تجاری، زمانی که مستاجر حق انتقال به غیر ندارد و توسط دادگاه اجازه انتقال داده میشود آیا مالک میتواند ادعای حقی نسبت به وجهی که مستاجر اول دریافت می دارد داشته باشد؟
حق کسب و پیشه به مستاجر اختصاص دارد هرگاه مستاجر با داشتن حق انتقال به غیر یا با اذن دادگاه مورد اجاره را به دیگری انتقال دهد می تواند از مستاجر جدید حق کسب و پیشه خود را دریافت کند و مستاجر جدید از هر حیث قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود.
نکته :
مهمترین مساله ای که در روابط موجر و مستاجر باید به آن توجه کرد این است که باید بدانیم روابط آنها بر اساس کدام قانون و تحت چه شرایطی تنظیم میشود اگر طرفین قرارداد بخواهند روابط استیجاری خود را تحت قانون مصوب سال ۱۳۷۶ درآورند باید نکاتی در اجاره نامه را رعایت کنند برای مثال اگر قرارداد اجاره به صورت عادی تنظیم شده دو نفر شاهد باید زیر آن را امضا کنند و یا این که اگر اصل قرارداد اجاره مربوط به قبل از سال ۱۳۷۶ باشد ولی طرفین قراردادشان را بعد از زمان لازم الاجرا شدن این قانون فرضاً در سال ۸۰ تمدید کرده باشند این قرارداد دیگر مشمول قانون سال ۱۳۷۶ نخواهد بود و روابط شان بر مبنای قانون سال ۱۳۵۶ تنظیم خواهد شد مطابق این قانون با آنها رفتار میشود.
سوال
در صورتی که قرارداد اجاره بعد از لازم الاجرا شدن قانون روابط موجر و مستاجر سال ۷۶ منعقد گردیده باشد ولی شرایط مندرج در ماده ۲ قانون مذکور که باید در قرارداد عادی دو شاهد آن را امضا کنند را نداشته باشد آیا وفق ماده ۱ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۷۶، موضوع مشمول قانون موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۵۶ میباشد؟
با توجه به مفاد ماده یک قانون روابط موجر ومستاجر مصوب سال ۱۳۷۶ کلیه اماکن مسکونی و تجاری و آموزشی که با قرارداد رسمی یا عادی منعقد شود تابع مقررات قانون مدنی و مقررات مندرج در این قانون و شرایط مقرر بین موجر و مستاجر خواهد بود . لذا از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون تمامی قراردادهای اجاره منعقده بین طرفین اعم از اینکه با سند رسمی باشد یا با سند عادی تابع مقررات قانون مدنی و شرایط مقرر بین طرفین و مقررات این قانون میباشد که از جمله مقررات قانون مدنی و شرایط مقرر بین طرفین تخلیه پس از انقضای مدت اجاره میباشد. النهایه در صورتی که ذیل اجاره نامه عادی توسط دو گواه تایید شده باشد از امتیاز تخلیه بدون تسلیم دادخوست برخوردار و از تسهیلات همانند سند رسمی استفاده مینماید . عدم امضای دو گواه فقط از جهت تخلیه بدون دادخواست موثر است و در این صورت دعوای تخلیه تابع مقررات عمومی است.
سوال
در صورتی که در سی سال پیش ملکی جهت کسب با قید عدم حق انتقال به غیر اجاره داده شده باشد و بعد از فوت مستاجر وراث شخصاً توان ادامه کسب را نداشته باشند آیا ورثه میتواند این ملک را به غیر اجاره بدهند؟
بدون اجازه موجر نمیتوان مورد اجاره را به غیر منتقل نمود و اگر موجر راضی به انتقال نباشد ورثه مستاجر میتواند با مراجعه به دادگاه درخواست تجویز انتقال مورد اجاره را به غیر بنمایند که در آن صورت موجر میتواند با پرداخت حق کسب و پیشه مورد اجاره را خودش در اختیار بگیرد وگرنه دادگاه به وراث مستاجر اجازه میدهد مورد اجاره را به غیر منتقل کند.
سوال
دادگاه بر اساس دادخواست مالک حکم به تخلیه محل تجاری به لحاظ انتقال به غیر صادر نموده است مشروط به اینکه مالک ظرف مدت معینی نصف سرقفلی را به متصرف بپردازد خواهانها ظرف مدت مقرر سرقفلی را نپرداخته اند و لذا حکم تخلیه ملغی الاثر گردیده طرح مجدد همین دعوی مسموع است ؟
با توجه به مدلول ماده ۲۸ قانون موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ در مواردی که حکم تخلیه عین مستاجره با پرداخت حق کسب یا پیشه صادر و قطعی شود، موجر مکلف است ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی وجه معین را بپردازد در غیر این صورت حکم صادره ملغی الاثر خواهد شد یکی از آثار حکم قطعی، اعتبار امر محکوم بها میباشد و چون در اینجا به علت ملغیالاثر شدن، این اثر نیز از بین رفته است لذا طرح مجدد دعوی ایرادی ندارد.
با توجه به تعاریفی و سوالهای که مطرح شد میتوان این دو واژه را اینگونه با هم مقایسه کرد.
مقایسه حق کسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی
۱- حق سرقفلی به موجب ماده ۶ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال۱۳۷۶ و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است که مستاجر در ابتدای انعقاد قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا میکند ولی حق کسب ، پیشه و تجارت در حقیقت عبارت است از آن کسب شهرت و رونقی است که در ملک به واسطه اقدام مستاجر به وجود آمده است ؛چه مستاجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد .
۲- حق کسب . پیشه و تجارت تدریجی و به مرور حاصل میشود و ممکن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید . به عبارت دیگر، احتمال دارد چنین حقی حاصل شود و بستگی به عمل مستاجر دارد . حال آنکه حق سرقفلی قطعی است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستاجر به موجر به وجود میآید .
۳- میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است؛ ولی میزان و مقدار حق کسب ، پیشه و تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممکن است موجر به طریق صحیح در پایان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفی از جانب مستاجر به طور کل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل نگردد .
۴- حق سرقفلی قابل اسقاط است ؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرف مستاجر محقق میشود ؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند که با انعقاد عقد سبب ایجاد شده و شرط استحقاق، حسن شهرت است .
۵- حق سرقفلی قابل توقیف است؛ ولی حق کسب و پیشه قابل توقیف نیست .
۶- حق سرقفلی قابل ضمان است ؛ ولی حق کسب و پیشه قابلیت ضمان را ندارد .
۷- حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است ؛ ولی حق کسب و پیشه قابل واگذاری به غیر نیست، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حکم در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر .
۸- حق سرقفلی با تخلف ساقط نمیشود ؛ ولی حق کسب و پیشه به صرف تحقق تخلف ساقط میگردد .
۹- حق کسب ، پیشه و تجارت دارای ۲ نوع است ، حق کسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستاجر که اختصاص به مستاجر دارد و حق کسب و پیشه موضوع تبصره ۳ ماده ۵ لایحه قانونی نحوه خرید و تملیک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی چنان که در تبصره مزبور ملاحظه میگردد به جای کلمه مستاجر یا مستاجران ، کلمه اشخاص آورده شده که اعم از مستاجر و مالک است و از این لحاظ با حق کسب و پیشه مذکور در قانون روابط موجر و مستاجر متفاوت است .
۱۰- حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط ، توقیف ، ضبط و حتی ضمان است ؛ اما در مورد حق کسب و پیشه این موارد مصداق ندارد .
سرقفلی به مالک پرداخت میشود نه به مستاجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونق کسبی و اعتبار صنفی خلاف حق کسب و پیشه در سرقفلی تاثیری ندارد و مالک میتواند سرقفلی را نگیرد و ملک خود را اجاره دهد ؛ ولی نمیتواند بعداً از مستاجر سرقفلی مطالبه کند که این موارد در حق کسب ، پیشه و تجارت مطرح نیست .
ماده ۶ قانون موجر ومستاجر سال ۱۳۷۶« هر گاه مالک ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید میتواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت نماید. همچنین مستاجر میتوانددر اثناء مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند مگر آنکه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد .
تبصره ۲ ماده فوق: در صورتیکه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستاجر منتقل نماید هنگام تخلیه مستاجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادلانه روز را دارد.
حقوق مکتسبه در تعیین سرقفلی
سرقفلی اولین بار در عرف پدیدار شد و وجود سرقفلی در عرف علت اصلی پیش‌بینی آن در قانون بوده است. در لغت نامه ها سرقفلی را پولی را که مستاجر ثانی به مستاجر اول یا مستاجر اول به مالک پرداخت میکند که داخل در کرایه نیست تعریف کرده و در جاهایی به عنوان حق اب و گل به جهت جمع‌آوری مشتری (که معنای حق کسب و پیشه است) نام برده‌اند. قبل از بحث در خصوص حقوق مکتسبه مستاجر می‌بایست مشخص گردد کدام قانون حاکم بر روابط استیجاری بین طرفین میباشد بلاشک یکی از اساسی‌ترین و حساس‌ترین موارد موثر در تعیین میزان حق کسب و پیشه و سرقفلی ، تعیین و تشخیص قانون حاکم بر موضوع است. مفهوم حقوقی و اصطلاحی سرقفلی به دو بخش قبل و بعد از تصویب قانون موجر و مستاجر سال ۷۶ تقسیم میگردد قوانین و مقررات مرتبط با حق کسب و پیشه و سرقفلی به دو بخش قبل و بعد از انقلاب تقسیم می‌شوند قبل از انقلاب : قانون تعدیل مال‌الاجاره و مستغلات سال ۱۳۱۷ در این قانون هیچ‌گونه نامی از سرقفلی و حق کسب و پیشه بمیان نیامده و فقط در آیین‌نامه اجرایی آن آمده است در صورت عدم حضور موجر برای تمدید اجاره نماینده مدعی‌العموم در دفترخانه حاضر و نسبت به تمدید اجاره به مدت سه سال با شرایط قبل یا شرایط عرف بدون ایجاد حق سرقفلی برای مستاجر منعقد میگردد در تعاریف قبل از تصویب قانون مذکور که برخی حقوقدانان بر این عقیده هستند که سرقفلی علاوه بر معنای واقعی خود مفهوم حق کسب و پیشه و تجارت را هم شامل میشود و بسیاری آن را وجهی میدانند که مالک محل تجاری علاوه بر اجور از مستاجر میگیرد تا محل را به او اجاره دهد و در تعریف بعد از تصویب قانون مذکور علاوه بر تعریف اخیر سرقفلی را ارزش و مقبولیت تجاری قابل تقویمی که بعضی از محل‌های کسب علاوه بر منافع با توجه به موقعیت خود فی نفسه آن را دارا هستند و به وسیله مالک قانونی آن به تبع منافع مورد اجاره قابلیت معامله را دارد بیان میکند. در خصوص سرقفلی قبل از قانون روابط موجر و مستاجر ۷۶ دو مقوله حقوقی وجود دارد ۱. سرقفلی ناشی از حق کسب و پیشه ۲. سرقفلی واقعی (مبلغ دریافتی از مستاجر) حق کسب و پیشه و تجارت مالی تدریجی الحصول و ناشی از فعالیت و مشهوریت تاجر است و اغلب عقیده بر تفاوت حق کسب و پیشه و سرقفلی دارند و آن را حقی میدانند که کاسب برای جمع‌آوری مشتری جهت تقدم در اجاره نسبت به محلی پیدا میکند حقوق مکتسبه مستاجر در قلمرو قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶: در قانون سال ۵۶ با انقضاء تاریخ اجاره رابطه استیجاری از بین نمی‌رود و این رابطه تا حصول یکی از موارد تخلیه منصوص در قانون به علت ۱. تقصیر مستاجر و عدم تقصیر مستاجر ادامه دارد. شرایط تحقق حق کسب یا پیشه یا تجارت؛ ۱. شمول روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ باشد. ۲. محل مورد اجاره به منظور امور تجاری واگذار شده باشد. (کاربری ملک تاثیری در شمول حق کسب و پیشه ندارد بلکه هدف از اجاره مهم است) مثلاً ملک با کاربری تجاری چنانچه برای سکونت اجاره داده شود حق کسب و پیشه ندارد ولی ملک مسکونی چنانچه برای تجارت اجاره داده شود به شرط داشتن سایر جهات مشمول، مستوجب دریافت این حق میگردد). ۳. استفاده تجاری از عین مستاجره. واگذاری به غیر و تغییر شغل بدون داشتن این حقوق و یا عدم پرداخت اجاره تخلف مستاجر و باعث سقوط و یا نقص حق کسب و پیشه میگردد. موارد پرداخت کامل حق کسب و پیشه : ۱. تخلیه به منظور احداث ساختمان جدید(اخذ پروانه شهرداری و اتمام مدت اجاره از شروط این بند است). ۲. تخلیه به منظور رفع نیاز شخصی (تشخیص احراز نیاز شخصی با دادگاه است). ۳. تخلیه به منظور سکونت . چنانچه ملک تجاری قابل سکونت بوده و به لحاظ نیاز موجر ، فرزندان ، پدر و مادر و یا همسر به محل سکنی میتواند درخواست تخلیه نماید. در صورتی که مستاجر حق انتقال حق کسب و پیشه به غیر را نداشته باشد ، در صورت انتقال مستاجر یا متصرف مستحق دریافت نصف حق کسب و پیشه است. موارد سقوط یا عدم پرداخت حق کسب و پیشه : ۱. تخلیه به لحاظ تعدی و تفریط ۲. تخلیه به علت تغییر شغل ۳. تخلیه به لحاظ تخلف از شرط ۴. تخلیه به لحاظ عدم پرداخت اجاره بهاء تعدی : تجاوز به مال یا حق دیگری از حدود اذن یا عرف تفریط : ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم .
ادامه بررسی روابط موجر و مستاجر پس از اجرای قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۷۶:
حقوق مکتسبه مستاجر در قلمرو قانون روابط موجر و مستاجر ۱۳۷۶ :
منشا ایجاد حق سرقفلی مبلغ اولیه پرداختی مستاجر و شرط ضمن عقد اجاره است.
مستاجر در صورتی میتواند این حق را به افراد ثالث منتقل نماید که : ۱. خود مبلغش را تحت عنوان سرقفلی به مالک پرداخته باشد. ۲. مدت اجاره منقضی نشده باشد . ۳. حق انتقال به غیر از مستاجر سلب نشده باشد.
شروط ضمن عقدی که باعث ایجاد سرقفلی می‌شوند:
۱. عدم افزایش اجاره بهاء در مدت خاص از سوی موجر یا مالک.
۲. عدم تخلیه عین مستاجره در مدت خاص از سوی موجر یا مالک.
۳. واگذاری عین مستاجره به مستاجر متصرف به همان مبلغ اجاره در مدت خاص
بنا بر اصل انکه سرقفلی میگیرد (یا می‌خواهد بگیرد) مبلغ آن را تعیین میکند و پرداخت‌کننده یا باید پیشنهاد را بپذیرد و یا از معامله درگذرد.
ملک دارای مالک است
مالک در زمانی که ملک تجاری‌اش خالی است هم مالک عین است و هم مالک منافع و پس از واگذاری محل خالی به مستاجر در قبال دریافت سرقفلی و اجور مستاجر مالک منافع میشود
این مالک منافع جدید (در صورتی که اجازه انتقال به غیر از او ساقط نشده باشد) میتواند حق خود را برای مدتی که از مدت اجاره خودش تجاوز نکند به دیگری واگذار کند و از منتقل الیه وجهی به عنوان سرقفلی بگیرد.
وجود شروطی چون حق انتقال به غیر و حق تغییر شغل منشا ایجاد حق سرقفلی نیست بلکه تنها در ارزیابی و قیمت‌گذاری سرقفلی تاثیر گذار خواهد بود.
مقنن در قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۷۶ بر خلاف قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ قطع رابطه استیجاری به محض انقضای مدت قرارداد و تخلیه عین مستاجره را جزء شروط عقد اجاره محترم شمرده است.
ایجاد حق سرقفلی ممکن است در اثر هر دو عامل پرداخت مبلغ اولیه و شروط ضمن عقد اجاره یا یکی از آنها باشد.
جدای از ایجاد منشا حق سرقفلی ، ارزیابی این حق برای مستاجر می‌بایست به قیمت عادله روز (روز تخلیه عین مستاجره نه روز ارجاع به کارشناس) محاسبه شود.
چنانچه مدت اجاره به پایان برسد یا مستاجر سرقفلی به مالک نپرداخته باشد و یا اینکه مستاجر کلیه حقوق ضمن عقد را استیفاء کرده باشد هنگام تخلیه عین مستاجره حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت .
فسخ یا ابطال و یا انفساخ عقد اجاره نمیتواند از عوامل سقوط حق سرقفلی محسوب شود.
مثلاً تخلف از شرط عدم تغییر شغل ممکن است بسته به نوع قرارداد باعث از بین رفتن عقد اجاره شود ولی هیچ‌گونه آسیبی به سرقفلی وارد نمی‌کند.
نظریه کارشناسی باید صریح ، موجه و مستدل بوده و با اوضاع و احوال مسلم قضیه منطبق باشد .
تشخیص قانون حاکم بر روابط استیجاری(قانون روابط موجر و مستاجر ۱۳۵۶ و ۱۳۷۶) توسط کارشناس در تعیین حقوق مکتسبه مستاجر موثر بوده و می‌بایست تعیین و ارزیابی ارزش‌های حق متعلقه بر آن اساس انجام پذیرد چون حقوق پدید آمده از دو قانون مذکور متفاوت هست و با توجه به قرار صادره دادگاه و در صورت ابهام یا مغایرت انجام استعلام از مقام قضایی صورت پذیرد.
بررسی عوامل و آیتم‌های موثر در ارزیابی حقوق مکتسبه و همچنین بررسی و دخالت عوامل و آیتم‌های افزاینده و یا کاهنده حقوق مذکور توسط کارشناس می‌بایست صورت پذیرد.
حد اعلای حق سرقفلی برای مستاجر در صورتی است که منشا ایجاد آن پرداخت کامل مبلغ اولیه سرقفلی به مالک باشد .
و در صورتی که تمام شروط مواد ۷ و ۸ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۷۶ در عقد به نفع مستاجر آورده شود باید ارزش همه شروط به اضافه پرداخت مبلغ سرقفلی به مالک را معادل ارزش سرقفلی واقعی دانست.
حقوق متعلق به محل کسب مشمول قانون روابط موجر و مستاجر سال ۷۶ که حق سرقفلی برای آن پرداخت‌نشده حق مالکیت است که ۱۰۰ درصد آن متعلق به مالک هست ( ملک تجاری قبل از واگذاری توسط مالک).
عوامل افزاینده در ارزیابی حقوق مکتسبه مستاجر(حق کسب و پیشه و حق سرقفلی) شرط حق انتقال بغییر و شرط حق تغییر شغل در صورت مثبت بودن هست که چنانچه هر کدام از این دو شرط یا هر دو در قرارداد اجاره به نفع مستاجر درج شده باشد از عوامل افزاینده ارزش آنها در ارزیابی هست.
حق تغییر در محل کسب مندرج در قرارداد نیز یک عامل افزاینده قیمت حقوق مکتسبه مستاجر میباشد.
سرقفلی و حق کسب در قوانین
در قوانین مدون، ما با دو کلمه روبرو می شویم:سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت.
در جامعه ما گاه این دو به یک معنی به کار رفته و گاه از هم تفکیک شده اند و با معانی مختلف مطرح شده اند.اما سرقفلی وجهی است که مالک (خواه مالک عین باشد یا منفعت) در ابتدای اجاره و جدای از مال الاجاره از مستاجر می گیرد تا محل را به وی اجاره بدهد و واگذار کند.
در حالی که حق کسب و تجارت حقی است که به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستاجر محل کسب و پیشه و تجارت به وجود می آید. درنتیجه بعد از اینکه مستاجر کار و فعالیت کرد و مشتری و اعتبار بدست آورد، حقی برای او به وجود می آید که به آن حق کسب و پیشه و تجارت می گویند. پس این دو در ماهیت کاملا باهم متفاوت هستند.
وقتی به قوانین سال های ۱۳۲۲ تا ۱۳۷۶ نگاه می کنیم هر جا کلمه سرقفلی به کار رفته منظور حق کسب و پیشه و تجارت بود. این در حالی است که مشروعیت در حق کسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی محل بحث و مناقشه و تردید بود.
اما سرقفلی همیشه مجاز بوده است . علت اینکه حق کسب و پیشه و تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است، بخاطر این بود که مستاجر مدتی زحمت کشیده و مشتری به دست آورده و و قتی او را از محل بیرون می کنند مشتری ها را ازدست می دهد و در محل جدید باید دوباره مدتی وقت صرف کند تا مشتری جدید بیاید. به همین دلایل قانونگذار از مستاجرها حمایت می کند .به طور کلی حق کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی بعد از انعقاد قرارداد اجاره به وجود می آید.
علی القاعده سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در روابط موجر و مستاجر مطرح شده اما با این وجود در برخی قوانین مانند قانون تملک زمین برای نوسازی مصوب ۱۳۳۹ و قانون نوسازی و عمران شهری مصوب ۱۳۴۷ و لایحه قانونی نحوه خریدو تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ پیش بینی کرده اگر دولت بخواهد محل تجاری و کسب و کار کسی را برای امور فوق تملک کند، باید سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت بدهد. در نتیجه نیازی نیست در این مورد رابطه استیجاری وجود داشته باشد.
آیا حق کسب و پیشه و تجارت در حال حاضر وجود دارد؟
در سال ۱۳۷۶ قانونی در خصوص روابط موجر و مستاجر به تصویب رسید و مقرر گردید که اخذ سرقفلی در مواردی که در قانون مزبور آمده جایز است اما مطالبه هر وجهی غیر از سر قفلی ممنوع است. در نتیجه به موجب این قانون هر قرارداد اجاره ای که از سال ۱۳۷۶ به بعد در خصوص اماکن تجاری منعقد شده، گرفتن سرقفلی در آنها جایز است اما حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر تعلق نمی گیرد.
در قانون سال ۷۶ سرقفلی در چه مواردی تعلق می گیرد؟
ماده ۶ قانون سال ۷۶ می گوید، هر گاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار کند می تواند مبلغی به عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت کند و مستاجر می تواند در طول مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی در یافت کند مگر آنکه در ضمن حق اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد.
تبصره الف: چنانچه مالک سرقفلی نگرفته باشد و مستاجر با دریافت سرقفلی ملک را به دیگری واگذار کند، پس از پایان مدت اجاره مستاجر اخیر حق مطالبه سرقفلی را ازمالک ندارد.
تبصره ب : در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستاجر منتقل کند، هنگام تخلیه مستاجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادلانه روز را دارد.
ماده۷ هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود تا زمانی که عین مستاجره در تصرف مستاجر باشد، مالک حق افزایش اجاره بها و تخلیه عین مستاجره را نداشته باشد و متعهد شود که هر ساله عین مستاجره را به همان مبلغ به او واگذار کند. در این صورت مستاجر می تواند از موجر یا مستاجر دیگر مبلغی به عنوان سرقفلی برای حقوق خود دریافت کند. همچنین هرگاه ضمن عقد اجاره شود که مالک عین مستاجره به غیر مستاجر اجاره ندهد و هرساله آن را به اجاره متعارف به مستاجر متصرف واگذار کند، مستاجر می تواند برای دریافت حقوق خود یا تخلیه محل مبلغی را بعنوان سرقفلی مطالبه کند.